李克强总理近日在节能减排及应对气候变化工作会议上强调，必须用硬措施完成节能减排硬任务，要严格执法，对非法偷排、超标排放、逃避监测等“伤天害人”行为给予重拳打击，对相关企业、单位和责任人严惩不贷。

　　众所周知，“守法成本高、违法成本低”是长期困扰环境保护执法的一个大问题，也是环境违法行为拒不改正、环境违法案件频发、违法企业屡罚屡犯的一个主要原因。

　　在环境保护立法中明确“按日计罚”制度，对持续性环境违法行为按日连续处以罚款，将会对非法偷排、超标排放、逃避监测等“伤天害人”行为给予重拳打击，切实扭转环境“违法成本低”的局面，提高环境法律的威慑力。

　　“按日计罚”大致有两种模式，秩序罚性质的“按日计罚”和执行罚性质的“按日计罚”。究竟我国环境立法中“按日计罚”应采取哪种模式？笔者分析各国（地区）环境立法有关“按日计罚”条款后建议，我国应采取执行罚性质的“按日计罚”。

　　◆李静云

　　据统计，我国环境违法成本平均不及环境治理成本的10%，更不及环境危害代价的2%。“守法成本高，违法成本低”，客观上“鼓励”了违法者的侥幸心，“打击”了守法者的积极性，企业往往只需偷排一两天，“省”下来的治污费用就会远远超过其因违法行为而承担的处罚。守法成本数倍、数十倍地高于违法成本，也使得守法企业生产成本偏高，在市场竞争中“吃亏”。

　　由于现行环境保护法律的法定罚款方式单一、数额较低，低额的一次性处罚难以纠正持续性环境违法行为，更不足以震慑、遏制、制裁环境违法行为，这无异于从经济上暗示或“引导”部分“精明”的企业宁愿选择违法排污、宁可缴纳罚款也不治理污染，导致超标排污、恶意偷排、故意不正常运转污染防治设施、擅自闲置环保设施等持续性环境违法现象屡禁不止，严重损害了环境法制应有的威严。

　　美国、英国等国的环境法律中都规定了“按日计罚”制度，我国香港特别行政区以及重庆、深圳等地方的环境保护法律中都明确了“按日计罚”制度。实践证明，对环境违法行为实施“按日计罚”，是预防、制止、纠正和惩罚环境违法行为的一项有效手段，也是创造公平的市场竞争环境、维护守法信心的重要法律制度。

　　“按日计罚”立法的法律性质选择

　　执行罚性质的“按日计罚”适合我国国情

　　秩序罚性质“按日计罚”与执行罚性质“按日计罚”比较

　　对各国（地区）环境立法有关“按日计罚”条款进行分析，可以发现规定大致可以分为两种模式：一种是秩序罚性质的“按日计罚”，即对于持续的环境违法行为，直接从其发生之日至改正之日进行按日连续处罚。另一种是执行罚性质的“按日计罚”，即不论环境违法行为是否持续，先认定为“一次”违法进行处罚，并责令限期改正，逾期仍未改正再实施按日连续处罚直至改正完成。

　　美国、加拿大式的“按日计罚”与新加坡、香港式的“按日计罚”也有细微差别，前者将违法行为每持续一天就视为一个单独的违法行为，然后根据法律对每一违法行为的罚款数额实施处罚。后者是先对持续性违法行为作为“一次”违法行为予以处罚（处罚方式不限于罚款），同时另外对这一违法行为持续的期间实行“按日计罚”。但从实践操作来看，这两种按日计罚没有实质性区别，都是直接针对违法行为本身进行处罚。

　　根据我国行政法理论，秩序罚是针对违反行政法上义务的行为而给予的处罚，并不以义务人履行其义务为目的，本质上为制裁手段；而执行罚是针对已经违反确定的行政法上义务者，施以经济上负担，以强迫其履行义务为目的，本质上为督促手段。简言之，秩序罚性质的“按日计罚”是对违反环境法律规定的违法行为直接作出处罚；执行罚性质的“按日计罚”是对不履行行政决定的行为而采取的强制履行措施。

　　因为对于违法“持续期间”的认定是一个严谨的取证过程，需要花费大量的时间、人力和物力。从可行性和现实性角度考虑，建议我国采用执行罚性质的“按日计罚”。

　　在法理上可以理顺与“一事不再罚”原则的关系

　　《行政处罚法》第24条规定，“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”，这就是所谓的“一事不再罚”原则。选择秩序罚性质的“按日计罚”，会面临与“一事不再罚”原则“冲突”的问题。对处于连续违法排污的行为，是属于一个违法行为还是属于多个违法行为，一直是一个争执而没有定论的问题。一方认为连续违法排污就是一个违法行为，即“一事”，不应当进行再次处罚；另一方则认为连续违法排污不是“一事”，因为每天的排放浓度是不一样的，应当认定为多个违法行为，即每一天就是一次违法行为。并且，一些企业长期连续排放或偷排污染物，给生态环境造成巨大的损失，若按所谓“一事”观点，只能认定其为一个“违法行为”而给予一次处罚，则处罚过轻，而且偷排一个月和偷排两个月都是“一事”，显然不公平，与其违法行为的严重性质也不相符合。应该针对这些企业的违法行为按违法期间按日计罚，方能体现“过罚相当”的法律原则。

　　选择秩序罚性质的“按日计罚”，要与“一事不再罚”原则不相冲突，就应当将每一天的违法排污作为一个单独的违法行为来认定，即每天当做“一事”来对待。这会产生另一个难题，对于每天排放时间或浓度不一样的违法行为，实施每天罚额一样的“按日计罚”，如何体现“过罚相当”原则？例如，甲企业在连续一个月内，有时一天排污十个小时，有时一天排污五个小时，还有时不开工就不排污。一个月后这一企业被环保部门查处，倘若按照每天一个违法行为计罚的话，则必须要考虑到每天违法程度的不同，给予不同处罚，方能符合行政法的“过罚相当”原则，即根据违法的具体事实来判定违法行为所应当承受的法律责任。

　　选择执行罚性质的“按日计罚”， 在法理上可以理顺与“一事不再罚”原则的关系，即避开了前述关于“一事不再罚”原则的相关争议，因为执行罚不适用“一事不再罚”，不会陷入无休止的关于 “一事不再罚”的争议。无论连续违法行为是否“一事”，环保部门根据已经获得的证据以确定违法行为的严重程度，并给予“过罚相当”的处罚。在行政处罚决定作出后，违法者经行政机关通知后仍不纠正违法行为的，按日计罚才生效。

　　提高执法效能，尽快遏制违法行为

　　作为秩序罚的“按日计罚”， 如何计算连续违法行为的起点和终点，对于执法机关来说，是一个相当大的难题。况且，企业违法排污行为千奇百怪，每天排放污染物的时间不一样，每时排放污染物的浓度也不一样，连续排污的时间也不一样，如果选择秩序罚的“按日计罚”，就需要耗费大量的时间、人力和物力去取证，这将影响执法效能。实际上，实施“按日计罚”的主要目的，在于促进违法者尽快停止违法行为。如果花费太长时间去取证，而不能及时制止违法排污行为，就失去实施“按日计罚”制度的意义。

　　美国、加拿大和香港地区等，之所以能够采用秩序罚性质的“按日计罚”，一方面在于实行了企业自监测制度，并且法律对于监测数据造假者给予严惩；另一方面是实施了公众参与、公益诉讼等配套制度，违法者难以逃脱公众的眼睛，使得执法机关可以很方便地依靠企业自监测数据以及企业周边公众举证，来认定“按日计罚”的适用期间。

　　选择执行罚的“按日计罚”，在行政处罚决定作出后，违法者经行政机关通知后仍不纠正违法行为的才实施“按日计罚”。因此，“按日计罚”的生效并不受违法行为本身程度的影响，不会存在证据认定上的难题，这对于执法机关来说，是成本较低的方案，也是一个提高执法效能的方案。环境污染的特点，就是其产生的损害往往是不可逆的，通过及时开出的“按日计罚”罚单，随着罚款数额的不断增加，势必能让企业感受到巨大的经济压力，从而尽早停止违法排污行为，最终达到保护环境的目的。

　　秩序罚性质的“按日计罚”着重于对违法行为的整个持续期间进行处罚，直接彰显了“法律不能使违法者从违法行为中获益”这一理念。执行罚性质的“按日计罚”侧重于对违法行为的纠正，其优势在于简便易行

来源：中国环境报